Garrido & Ormazábal Abogados 

Especialistas en sumarios administrativos y juicios de cuentas que afectan a funcionarios públicos

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COLUMNA DE OPINIÓN DE NUESTRO SOCIO FUNDADOR PUBLICADA EN EL MERCURIO LEGAL 20/05/21 


"APLICACIÓN DEL CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN TIEMPOS DE COVID-19 SEGÚN LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA".

Roberto Garrido M.

En el contexto del análisis profesional de diversos casos en los cuales los particulares se han visto afectados en el correcto y efectivo cumplimiento de sus obligaciones a partir del brote mundial del virus COVID-19, la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República ha manifestado la obligatoriedad, para las entidades que conforman la Administración del Estado, de ponderar determinados incumplimientos contractuales de los particulares, así como del Estado, bajo el alero del eximente general del derecho común del caso fortuito o fuerza mayor.

En efecto, entre marzo de 2020 y abril de la presente anualidad, esa Entidad Fiscalizadora ha emitido cerca de 27 dictámenes que se han hecho cargo de diversas inquietudes y conflictos ocasionados en la ejecución de los contratos administrativos a raíz de las medidas impuestas por la autoridad bajo el amparo del estado de excepción constitucional de catástrofe en el cual se encuentra nuestro país desde el 17 de marzo de 2020.

Lo importante de dicha jurisprudencia administrativa redunda, en primer lugar, en la posibilidad de distinguir una serie de criterios jurídicos que pueden extenderse a un gran número de actos jurídicos bilaterales que celebra la Administración del Estado, ya sea entre sus organismos (obviamente entre aquellos que tienen una personalidad jurídica y patrimonio distinto, como por ejemplo, en los convenios docentes asistenciales, convenios de transferencias de recursos presupuestarios, empréstitos de deuda pública interna, etc.) o bien con particulares (entre ellos, de manera referencial todos aquellos regulados por la ley Nº 19.886, concesiones y contratos de obras públicas, concesiones turísticas de parques nacionales, compraventas, arrendamientos y concesiones de bienes inmuebles del Fisco y de las Municipalidades, etc.).

En segundo lugar, resulta necesario recordar que dicha jurisprudencia administrativa resulta obligatoria para todas las entidades públicas que forman parte de la Administración del Estado (y consecuencialmente a sus funcionarios) en virtud de lo establecido en los artículos 6°, 7° y 98 de la Constitución Política de la República; 2° de la ley N° 18.575; y, 1°, 5°, 6°, 9°, 16 y 19 de la ley N° 10.336, y su incumplimiento acarrea la responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos infractores.

En tercer lugar, es dable hacer presente que la línea jurisprudencial administrativa que hace aplicable la eximente de responsabilidad del caso fortuito o fuerza mayor a la contratación administrativa tiene una sólida base histórica y normativa, puesto que ya desde 1961 a la fecha, se han emitido alrededor de 777 dictámenes sobre dicha materias, de los cuales 370 dicen relación con el ámbito contractual y, en específico, 32 de ellos se asocian al brote del virus COVID-19. En este último caso, el punto de partida es la publicación del dictamen Nº 3.610, de 17 de marzo de 2020, titulado "Sobre medidas de gestión que pueden adoptar los Órganos de la Administración del Estado a propósito del brote de COVID-19".

En ese orden de ideas, y del análisis de dichos dictámenes, conviene tener presente los siguientes parámetros básicos que las entidades que conforman la Administración del Estado deben tener en consideración a fin de dar aplicación al caso fortuito o fuerza mayor en materia de contratación administrativa con ocasión del brote de COVID-19:

  • El artículo 45 del Código Civil es una norma de derecho común y de carácter eminentemente supletorio a las normas que rigen un determinado acuerdo de voluntades administrativo, salvo que las partes o la normativa específica haya determinado su inaplicabilidad al caso concreto.
  • El bloque normativo y jurisprudencial que rige a la contratación administrativa, esto es, el artículo 9º de la ley Nº 18.575, los principios de estricta sujeción a las bases administrativas y de igualdad de los oferentes (para el caso de la licitación pública y privada), la regulación legal y reglamentaria específica que rige el contrato, el contenido de las bases (en el caso de la licitación pública y privada), los términos de referencia (en el caso de existir en los tratos directos), la oferta, según correspondan, disciplinan la relación contractual en condiciones de normalidad y no ante el escenario de emergencia sanitaria que vive el país desde marzo de 2020.
  • El COVID-19 representa una situación de caso fortuito o fuerza mayor que habilita a la Administración para adoptar medidas extraordinarias de gestión interna, tales como: la suspensión de los plazos administrativos sin afectar la igualdad de trato; la adopción de medidas provisionales acorde a lo previsto en los artículos 32 y 63 de la ley Nº 19.880 y, en lo que interesa, aquellas relacionadas con el cumplimiento, modificación y término de los contratos administrativos.
  • El cierre temporal o permanente de las instalaciones, dependencias o inmuebles en los cuales se ejecuta el acto jurídico bilateral dispuesto por acto de autoridad en razón de la crisis sanitaria en comento, constituye una situación de caso fortuito o fuerza mayor, puesto que es un hecho irresistible y ajeno a la voluntad de la contraparte, que habilita para realizar una modificación del contrato e incluso su término, por causas de interés público.
  • Asimismo, cualquier medida contractual debe orientarse al cumplimiento de buena fe en la ejecución del contrato, evitando el enriquecimiento injusto de alguna de las partes contratantes.
  • Por último, tales medidas deben tener en consideración el mantenimiento del equilibrio financiero o económico del contrato.

Consecuente con lo expuesto, los ministros, subsecretarios, jefes de servicio y encargados de contratación de los distintos Órganos que forman parte de la Administración del Estado cuentan con las herramientas necesarias de orden constitucional, legal y con el respaldo de la jurisprudencia de la Contraloría General de la República para aplicar la eximente general del derecho común del caso fortuito o fuerza mayor, resultando -a mi juicio- imperativa su aplicación al caso concreto bajo los parámetros señalados.


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